Promotion et discrimination. 
L’employeur doit mettre en place de véritables outils de gestion

Les avocats du cabinet BBP Avocat Paris, experts en droit du travail rapportent qu’une décision de la Cour de Cassation laisse entrevoir l’obligation pour un employeur de se doter de véritables outils de gestion afin d’être en mesure de justifier l’absence de discrimination en matière de promotion professionnelle.

discriminationQuatre inspecteurs de niveau 6 sont promus au niveau 7, à effet du 1er juin 2009. Un cinquième est également promu, mais à effet du 1er mai 2008. Deux des agents dont la promotion a été reportée ont-ils été victimes de discrimination, sachant qu’ils sont respectivement délégués du personnel et membre du comité d’entreprise ?

Dans un tel cadre, rappelons que le salarié doit présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », tandis que l’employeur doit « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ».

Dans cette affaire, il n’était pas contesté que les cinq inspecteurs étaient tous dans des situations comparables, ni que les deux représentants du personnel pouvaient s’estimer lésés par le report. Mais deux inspecteurs, nullement délégués du personnel, ont également vu leur promotion retardée. Les juges d’appel déboutent les salariés de leur demande de reconnaissance d’une discrimination syndicale. Ils retiennent que l’employeur produit des pièces qui révèlent que la procédure suivie s’est fondée uniquement sur des critères objectifs de compétence professionnelle et que le procédé ne laisse apparaître aucune prise en compte, dans la décision patronale, de critères d’appartenance syndicale ou d’activité de représentant du personnel. Selon leur raisonnement, on ne peut que constater que le processus de sélection a obéi à des règles strictement professionnelles.

De plus, la cour d’appel souligne qu’elle ne peut pas se substituer à l’employeur en ce qui concerne le jugement porté sur les qualités professionnelles des intéressés. 
Les salariés se pourvoient alors en Cassation. Mais la haute Juridiction, si elle décide néanmoins de casser la décision de la cour d’appel ne répond pas pour autant à la question de la discrimination. Elle décide de renvoyer l’affaire, non sans avoir rappelé aux juges de fond comment apprécier l’existence ou l’absence de discrimination et aux employeurs la défense à laquelle ils doivent se préparer. Elle détaille la démarche qui aurait dû être suivie dans cette affaire. Tout d’abord, les juges de fond auraient dû rechercher si l’employeur apportait « la preuve que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination », dans les éléments qu’il avait fournis à la cour. Puis les juges auraient dû vérifier si le salarié promu un an avant les autres l’avait été en application des critères de compétences professionnelles définis par l’employeur et de ses évaluations antérieures.

Ainsi, la Cour de Cassation ne veut pas se contenter de la seule affirmation de l’employeur sur ses critères objectifs, étrangers à toute discrimination, fusse-t-elle étayée par des documents. Car l’employeur est le seul à en fixer qualité et valeur. Il serait donc demandé aux employeurs qui décident d’individualiser la gestion des carrières de se doter de véritables outils de gestion.

Des équipements destinés à répondre à cette question, de façon concrète : quels sont les résultats attendus pour promouvoir telle catégorie de salariés ? Pourraient ainsi être étudiés, à titre d’exemples : la rapidité d’exécution, la qualité produite, le comportement des salariés face à certaines situations … A charge de l’employeur de mesurer ensuite les mérites individuels en fonction de ce baromètre théorique. Car, en l’absence de tels outils, comment l’employeur pourrait-il « prouver que sa décision est justifiée » ? Ici, il devait motiver tout à la fois le bien fondé de sa décision de reporter la promotion de 4 de ses salariés et la pertinence d’une autre, favorable au cinquième. En résumé, la Haute Juridiction propose la rédaction d’une sorte de vade-mecum en la matière.