Contrat de travail. 
Les incohérences du portage salarial

Alors que la mission même de tout salarié lié par un contrat de portage salarial est de trouver des missions auprès des entreprises clientes, l’entreprise de portage reste tenue, comme tout autre employeur, de fournir du travail au salarié. C’est l’une des incohérences du portage salarial. Un régime qui doit être prochainement revu par le législateur. Les avocats du cabinet BBP Avocat Paris, experts en droit du travail, apportent leur éclairage sur le sujet.

portage salarialLe portage salarial émane d’une relation triangulaire : une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes. La personne portée est chargée de prospecte des clients pour leur fournir des prestations. Elle dispose du statut de salarié auprès de l’entreprise de portage. Cette dernière est elle-même liée à l’entreprise cliente par un contrat de prestation de services. Elle perçoit donc le prix de la prestation et verse en retour une rémunération au salarié porté. Cette relation triangulaire peut-être source d’incohérences, comme nous le montre une affaire examinée récemment par la Cour de Cassation.

Ici, un salarié porté a été licencié par l’entreprise de portage salarial. Motif invoqué : le non respect de la clause d’objectifs de son contrat de travail. Cette dernière lui faisait obligation de conclure, avant la fin de sa mission en cours, des missions nouvelles équivalentes à 5 jours. Mais ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse, dans la mesure où la conclusion d’un contrat de travail entraîne pour l’employeur l’obligation de fourniture du travail, y compris dans le cadre du portage salarial. C’est précisément ce que rappelle la Cour de Cassation.

Il se trouve, en effet, que le contrat de travail signé dans le cadre du portage salarial, reste un contrat de travail de droit commun, soumis aux règles d’ordre public du droit du travail.

Cette affaire résume donc bien à elle seule toute l’ambiguïté du statut même du salarié porté. Il se comporte comme un travailleur indépendant, au regard des démarches commerciales et des prestations effectuées, mais, dans le même temps, il a le statut de salarié auprès de l’entreprise de portage.

Afin d’enrayer cette incohérence et pour donner un réel cadre juridique au portage salarial, une ordonnance devrait prochainement fixer les conditions essentielles du contrat de portage. Elle devra définir les conditions d’exercice de l’activité d’entreprise de portage salarial, mais aussi les conditions d’emploi et de travail des salariés portés. Elle devra également clairement indiquer quelles sont les garanties qui leur sont applicables.


Il est à noter que depuis le 1er janvier 2015, il y a un réel vide juridique en la matière. En effet, depuis cette date, l’accord national professionnel du 24 juin 2010 sur le portage salarial est inopposable. Cet accord, conclu sur la base de l’article 8, III de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 n’a plus de valeur juridique, en raison de son caractère inconstitutionnel. Le Conseil Constitutionnel avait reporté au 1er janvier 2015 l’abrogation de l’article 8, III de la loi du 25 juin 2008, afin de permettre au législateur d’en tirer les conséquences. Mais, à ce jour, le portage salarial n’est toujours pas règlementé. Dans l’attente du travail législatif, le bureau de l’Unedic a décidé de prendre des mesures dérogatoires, afin de dispenser les demandeurs d’emploi qui exerçaient leur activité professionnelle en portage salarial dans les conditions jusqu’alors prévues, d’apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail.